¿Cómo hacer testamento si estás casado y tienes hijos?
¿CÓMO HACER TESTAMENTO SI ESTÁS CASADO Y TIENES HIJOS?
Si estás casado, tienes hijos y quieres hacer testamento, la fórmula más utilizada es el conocido como “testamento del uno para el otro y después para los hijos”. Esta modalidad de testamento permite ampliar los derechos hereditarios del cónyuge viudo y le proporciona una mayor protección.
El deseo de muchos matrimonios es que cuando uno de ellos fallezca, su cónyuge herede todo su patrimonio y que este, finalmente, pase por partes iguales a los hijos cuando ambos falten. Sin embargo, nuestro ordenamiento no lo permite.
Si existen hijos no es posible que el cónyuge herede todos nuestros bienes
Hay que partir de la base de que en presencia de hijos no es posible que nuestro cónyuge herede todos nuestros bienes por más que esta sea nuestra voluntad. El motivo es que es obligado respetar las llamadas legítimas.
Sin embargo, sí es posible aproximarse a este deseo que comentaba respetando la legítima de los hijos, pero a la vez mejorando la posición del cónyuge respecto a la que resultaría en un caso en el que no se hubiese otorgado testamento.
La legítima supone aquella parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente. Debe destinarse a determinados familiares que por ley han de recibir necesariamente una parte de la misma. Son los llamados herederos forzosos, entre los cuales se encuentran en primer lugar los hijos.
En el caso de que existan hijos, estos han de recibir como legítima dos tercios de la herencia (aunque uno de los dos tercios puede destinarse sólo a alguno/s de ellos o a los descendientes, como los nietos). Esto significa que tan sólo quedaría libre un tercio de libre disposición.
Sin testamento y habiendo hijos el cónyuge sólo recibe el usufructo de un tercio de la herencia
Al cónyuge, si no se otorga testamento, le corresponde tan sólo la legítima de un tercio. Pero está legítima no es en propiedad sino en usufructo. Es decir puede usar los bienes. Puede obtener rendimientos de los mismos (por ejemplo alquilando un bien). Pero no puede disponer de ellos como propietario (no podría venderlo, por ejemplo).
Cómo hacer testamento si estás casado y tienes hijos
A través del testamento del uno para el otro, se consigue favorecer la situación en la quedaría el cónyuge viudo. Para ello sería necesario que cada cónyuge otorgara testamento estableciendo el legado a favor del otro del usufructo universal y vitalicio de su herencia. Es decir, podrá disfrutar de todos los bienes hasta que fallezca. Los hijos conservan la propiedad de los mismos.
Veamos un ejemplo: con el usufructo universal de toda la herencia a favor del cónyuge, éste podrá continuar residiendo en la que ha sido la vivienda familiar del matrimonio. Los hijos no pueden disponer de ella sin su consentimiento mientras viva ni impedirle su uso. Desde este punto de vista, el testamento otorgado de este modo le garantiza una protección mayor y una conservación del patrimonio familiar, que pasará a los hijos cuando ambos hayan fallecido.
El testamento del uno para el otro protege al cónyuge viudo
No obstante, hay que tener en cuenta que los hijos pueden reclamar su porción de legítima libre del usufructo. Pero la ley permite que si esto ocurriera, el hijo/s que la reclamen tan sólo recibirán la legítima estricta de un tercio.
Es decir, pierden todo lo demás que les corresponde si respetan el usufructo durante toda la vida del cónyuge. La parte que pierde el que reclama su legítima libre de usufructo, la reciben los hijos que sí lo respeten.
El riesgo de que esto ocurra es inevitable. Pero lo cierto es que en la práctica se suele respetar. Actuar en sentido contrario supondría para el hijo/s en cuestión dejar de percibir una parte sustancial de la herencia.
Si estas casado y tienes hijos hacer testamento bajo esta fórmula es una de las opciones por las que se decantan muchos matrimonios. No obstante, siempre es importante el asesoramiento personalizado y adecuado a cada caso. Habrá de tenerse en cuenta, la edad, el patrimonio y las circunstancias familiares. El testamento siempre debe ser un traje a medida.
Nota. En este artículo se ha considerado el derecho común, que es el mayoritario. Se excluyen las peculiaridades de las comunidades autónomas con derecho civil propio que pueden ofrecer soluciones distintas.
Ainhoa Álvarez Nogueras | ABOGADO
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nogueras abogados, despacho en Madrid, especializado en derecho de sucesiones.